L’arbitrato in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

La disciplina dell'arbitrato nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

L’arbitrato in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è disciplinato negli artt: 241, 242, 243 del codice.

In tali articoli viene unificata una disciplina finora contenuta in varie normative dando vita ad una rilegificazione delle seguenti norme regolamentari:

  • nell’art. 32, 1. Merloni, e successive modificazioni;
  • negli artt. 149, 150 e 151 del regolamento generale di attuazione della 1. Merloni, approvato con d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554;
  • negli artt. 1-12, d.m. grazia e giustizia 2 dicembre 2000, n. 398, « regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale »;
  • negli artt. 32, 33, 34, d.m. lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145, « regolamento recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici (…) ».

I rapporti devolvibili alla cognizione arbitrale sono individuati dall’art. 241 nelle controversie relative a diritti soggettivi che conseguono dall’esecuzione dei contratti pubblici per i contratti disciplinati dal codice; la relazione richiama sul punto anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di controversie risarcitorie, relative alla fase di affidamento, demandate dall’art. 244 alla cognizione esclusiva del TAR.

Trova quindi conferma anche dal D.Lgs. 163/2006 la competenza dei giudici amministrativi per le controversie relative alla fase di selezione del contraente in quanto relative ad interessi legittimi (che quindi non possono costituire oggetto dell’arbitrato).

Inoltre, per l’individuazione delle controversie devolvibili all’arbitrato previsto dall’art. 241 del Codice dei Contratti è indispensabile il riferimento all’art. 244, comma 3, che demanda alla giurisdizione esclusiva del Tar le pretese relative al divieto di rinnovo tacito del contratto previsto dall’art. 57, comma 7.

La nuova normativa anticorruzione – legge 190/2012 – ha previsto l’estensione dell’esperibilità dell’arbitrato anche alle controversie relative a concessioni e appalti pubblici di opere, servizi e forniture in cui sia parte una società a partecipazione pubblica ovvero una società controllata o collegata a una società a partecipazione pubblica (ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile) o che abbia comunque ad oggetto opere e forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici.

Sul piano operativo, affinchè possa esserci arbitrato in relazione ai contratti pubblici devono ricorrere tre condizioni:

  • è necessaria la previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione: pertanto la clausola compromissoria inserita nel bando o nell’avviso (o nell’invito, per le gare senza bando) o lo stesso ricorso all’arbitrato, in mancanza di tale autorizzazione, sono nulli;
  • l’amministrazione debba indicare nel bando o nell’avviso se il contratto conterrà, o meno, la clausola compromissoria;
  • è vietato in ogni caso il compromesso, ossia è proibito ricorrere all’arbitrato una volta insorta la controversia.

Con riferimento alla procedura arbitrale prevista dal codice degli appalti possiamo distinguere due tipologie di arbitrato: l’arbitrato ad hoc (o libero) e l’arbitrato amministrato.

Nel primo caso le parti possono scegliere, sfruttando pienamente la libertà che viene concessa loro
dall’art. 816-bis c.p.c., stabilendo dunque la disciplina che gli arbitri dovranno osservare nel corso del procedimento. Nel secondo caso, invece le regole sono contenute in un regolamento esterno predisposto dall’istituzione a cui le parti si rivolgono affidando l’organizzazione dell’intero arbitrato e che nel caso dell’arbitrato in materia di contratti pubblici è individuata ex lege nella camera arbitrale.

 

 

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